生产、销售有毒、有害食品罪之“有毒、有害的非食品原料”的认定

生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。其中“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料。《食品犯罪解释》第20条的规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。合理界定“有毒、有害的非食品原料”，需要把握以下方面:

第一，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，既包括法律禁止添加、使用的物质，如《食品安全法》第34条规定禁止生产经营的13种情形；也包括行政法规、部门规章禁止添加、使用的物质，如2002年农业部、卫生部、国家药品监督管理局公布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》，禁止使用盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精）等28种药品。

第二，“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”，包括卫生部公布的6批《食品中可能违法添加的非食用物质名单》，明确列出“苏丹红、三聚氰胺、工业用甲醛、罂粟壳、革皮水解物、废弃食用油脂、工业明胶、工业酒精、敌敌畏、盐酸克伦特罗、敌百虫”等64种非食用物质；国家食品药品监督管理局公布的首批《保健食品中可能非法添加的物质名单》，明确列出西布曲明、麻黄碱、甲苯磺丁脲、那红地那非、红地那非、地西泮、硝西泮、阿替洛尔”等47种物质。

第三，“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，如农业部第199号公告禁止使用“六六六、滴滴涕、毒杀芬”等18种高毒农药；第632号公告禁止销售和使用“甲胺磷、对硫磷、甲基对硫磷、久效磷和磷胺”等5种高毒有机磷农药；第1586号公告新增“苯线磷”等22种禁用农药，其中“苯线磷”等10种农药自2013年10月31日起禁止使用；第176号公告《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种名录》第193号公告《食品动物禁用的兽药及其他化合物清单》第1519号公告《禁止在饲料和动物饮水中使用的物质》对禁止在饲料、动物饮用水和畜禽水产养殖过程中使用的药物和物质清单作了规定。

第四，“其他危害人体健康的物质”，属于兜底条款，是指除上述所列物质之外的其他“有毒、有害的非食品原料”。

值得注意的是，“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”和“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，属于毒性较强的有毒、有害物质，故应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。对于“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，尽管为法律法规所禁止添加、使用，但并非一律有毒、有害，就如后文探讨的回收、过期、霉变等非食品原料，在认定是否属于“有毒、有害的非食品原料”上，需要检验鉴定当然，对于“其他危害人体健康的物质”是否属于“有毒、有害的非食品原料”同样需要检验鉴定。

实践中，对于食品生产经营者为吸引顾客，用隐瞒事实真相或者制造假象等欺骗手段，在食品生产经营或者餐饮加工过程中加入罂粟壳等少量毒品，以达到使他人上瘾后形成依赖而多销的目的的情形，由于罂粟壳属于有毒、有害的非食品原料，应认定行为人在生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料。对此，《食品犯罪解释》第9条第1款规定:“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”。

但是对于初级农产品中含有超标农药残留的情形，不宜认定农户在生产食品中掺入了有毒、有害的非食品原料，“因为在农作物或者蔬菜生长的过程中，不可能要求农户对农药的用量和标准掌握得十分精确”而根据《食品犯罪解释》第9条第2款的规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，应依照《刑法》第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。即前者是合规使用农药，没有主观故意，故不构成犯罪；而后者是违规使用禁用农药等禁用物质或者其他有毒、有害物质，存在生产、销售有毒、有害食品的主观故意和客观行为，故构成犯罪。

根据刑法规定，本罪主要表现为三种行为:一是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为；二是使用有毒、有害的非食品原料加工食品的行为；三是明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售，即虽然未实施掺入有毒、有害非食品原料的行为，但明知是有毒、有害食品仍予以销售。