“走私珍贵动物制品出境在途中被抓”，既遂还是未遂？

依据HOPES律师团队曾在2020年3月作出的《野生动物资源刑事犯罪研究》大数据分析报告可知，在2010年-2016年间，走私珍贵动物、动物制品罪案件数量总体呈上升趋势，且在2019年后案件数量呈急剧升高态势，这些案件大多分布在广东省、北京市、云南省、上海市、福建省等经济发达地区，且以沿海城市为主，这为走私珍贵动物、动物制品提供了极大的便利条件。在这种大环境的带动下，以下情况便极易成为该类案件犯罪定性的焦点问题：走私珍贵动物制品出境，在途中就已被抓获，究竟是犯罪的既遂还是未遂？法律对此是如何规定的？司法实务中对这种情况又是如何处理的呢？

“走私犯罪既遂、未遂”新导向

2000年7月30日最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的批复精神，走私犯罪的既、未遂问题可以区分下列几种情况分别认定：

(1)对于行为人通过国家设置的海关监管场所“闯关走私”的，只要走私货物、物品到达海关查验关口，或者进入海关专设的监管货场而被查获的，应当认定为走私既遂。

(2)对于行为人携带、运输走私货物、物品“绕关走私”的，只要走私货物、物品到达国(边)境线的，应当认定为走私既遂。

(3)对于行为人采用在境内邮寄货物、物品方式进行走私的，只要行为人在邮政部门办理完毕邮寄手续，即应当认定为走私既遂;如果在办理邮寄手续过程中被查获的，应当认定为走私未遂。

(4)对于行为人故意实施上述走私行为，但属“对象不能犯”情形的，应当认定为走私未遂。

2014年2月24日最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月13日最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：

实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：

(一)在海关监管现场被查获的;

(二)以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的;

(三)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

“走私犯罪既遂、未遂”的司法实务处理

在两高公报案例中曾有一典型案例对此类情况作了回答：1986年12月间，被告人陈永林、陈祖培合资购买“宝安54013”号机船1艘。1987年1月12日，陈永林依约前往深圳与香港走私分子陈耀福(在逃)会晤。陈耀福委托陈永林偷运珍稀动物皮1张到香港。陈永林表示同意。当日，陈永林将陈耀福之托告知陈祖培，陈祖培亦表示同意。当日晚9时许，陈永林与陈祖培依约前往深圳湾大酒店会见陈耀福。经密谋，双方商定交接私货时间、地点。1月13日中午，陈耀福在深圳蛇口将1张熊猫皮装在尼龙袋内，交给陈永林和陈祖培。陈永林指使陈祖培将尼龙袋藏于机船的夹层暗仓内。随之，两人驾船避开海关监督，非法从珠江口偷运出境。当船行至大铲岛附近海面时，被广州海关人赃俱获。此案最终以既遂为判决的最后结果。

2014年9月15日，在人民法院报发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用（作者：裴显鼎 苗有水 刘为波 郭慧）中，对走私犯罪既未遂作了进一步的阐述：

走私犯罪有无未遂以及未遂的认定标准，实践中长期存在意见分歧。一种意见认为，走私犯罪属于行为犯，不存在未遂形态；另一种意见认为，走私犯罪属于结果犯，只有成功逃避海关监管的才成立既遂。经研究，行为犯同样存在未遂形态，犯罪既未遂的认定标准，需要结合某一类犯罪的实际情况予以具体确定。基于走私犯罪表现形式的多样性、行为实施的多环节性以及查获的现场性等特点，《解释》第23条区分情形对走私犯罪的既未遂认定标准作出了具体规定。其中，规定不论何种形式的走私，凡是在海关监管现场被查获的一概以犯罪既遂处理，主要是考虑到，走私犯罪因海关监管现场查获而案发的情况较为普遍，如果将成功逃避海关监管作为既未遂的界定标准，绝大多数走私犯罪都将按未遂处理，既不利于对于走私犯罪的有效惩治，也与立法初衷不符。规定虚假申报行为实施完毕即构成既遂，主要是考虑到，申报通关走私行为主要体现为申报环节，申报之后的海关审单、查验环节不再受走私犯罪行为人的意志支配。规定后续走私除了销售之外申请核销行为实施完毕的也应以既遂处理，主要是考虑到实践中一些申请核销行为发生在销售之前，而相对于销售而言，申请核销对于走私犯罪是否完成的认定更具实质性意义。

律师观点

在上述两高公报的典型案例中，“两人驾船避开海关监督，非法从珠江口偷运出境”是典型的逃避海关监管，绕关走私的行为。 绕关走私，是指从未设海关的地点或者不经过海关，运输、携带国家禁止进出境的物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。其特点在于不向海关进行通关申报而直接逃避海关监管。

在绕关走私中，区分既未遂的关键在于是否已脱离了海关监管并被海关依法查获，因为绕关走私的内涵便是直接逃避海关监管，因此，只要是被海关依法查获，就应当认定为犯罪既遂。

绕关走私的含义中提到的“进出境”中的“境”是指关境还是国境，因为是两个不同的概念，学界对此观点不一，但目前多倾向于“关境标准说”。结合司法实务来看，对于绕关走私，采取“关境标准说”为宜，即以脱离海关监管为标准，只要进入（离开）关境或者货物、物品脱离海关的监管范围，被现场查获的，即为既遂；在走私运输途中被查获的，视为未遂。