摘 要：2011年出台的《中华人民共和国刑法修正案（八）》确立了醉酒驾驶作为危险驾驶罪的一种情形，驾驶人需要被追究刑事责任。“醉驾入刑”至今已经8年了，在理论界和司法实践中仍然备受争议,对于“醉驾是否应当一律入刑”这一命题，多年来存有两派之争。《量刑意见(二)(试行)》明确规定了司法实践中“醉驾”案件需要考虑“情节”，且进一步阐述了哪些方面属于“情节”因素，终结了“醉驾是否应当一律入刑”之争，但是找到一条正确的出罪路径依然值得探究。笔者认为应当以依据13条“但书”条款结合对本罪作为行为犯中的构成要件“醉驾”行为进行实质解释，进行合理出罪。
关键词：醉驾 出罪 但书 实质解释
在理论界，有的学者认为，醉驾没有对情节的限定，比如类似于“追逐竞驶”、“情节恶劣”等表述，根据法条描述来看，它是抽象危险犯，因而只要行为人存在醉酒驾驶行为，就一律成立犯罪；而有的学者认为，虽然醉驾是抽象危险犯，但是不必也不可能一律构成犯罪，且各有各的理由，说法不一，其中最具代表性的理由是基于《刑法》总则对分则的适用具有指导作用，可以利用“情节”这一依据，适用《刑法》第13条但书以及第37条对行为人免罪或免刑。
在司法实践中，醉驾案件没有因法律的严厉施行而有所遏制，在数量统计中反而始终高居不下。根据公安部交管局最新的一组数据显示，2019年上半年全国共查处酒驾醉驾案件90.1万起，其中醉驾17.7万起；因酒驾醉驾引发交通事故1525起，造成1674人死亡。7月31日，最高人民法院公布了2019年上半年全国法院审判执行数据，在审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排在第一位，而“醉驾型”危险驾驶罪在其中占绝大部分。之所以会出现此现象，与“醉驾”的构罪标准单一，配置的法定刑畸轻有直接关系。
现有的法律法规、行政规章以及相关的指导意见已经给出了认定醉酒驾驶的依据，根据《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg /100ml的驾驶行为即为醉酒驾车。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定发现有醉驾嫌疑的，首先进行呼气酒精测试，如果当事人对该测试结果有异议、不配合进行该测试或者因涉嫌醉驾而发生交通事故的，应当进行血液样本的化学测试。另外《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定(试行)》第34条、《山西省公安机关办理醉酒驾驶刑事案件若干规定(试行)》第11条第2款以及《河北省公安厅办理醉酒驾驶机动车刑事案件若干规定(试行)》第9条第2款进一步规定:血液酒精含量检验鉴定结论与呼气酒精测试结果不一致的，应当以血液酒精含量检验鉴定结论为准。
因此一旦检察机关出示被告人的血液样本的司法鉴定报告，则被告人必然将被认定为危险驾驶罪，但被判处的最高的法定刑也只有6个月的拘役，可见“醉驾型”危险驾驶罪入罪门槛过低但惩罚力度较小，即为“严而不厉”，但出罪难度大且缺乏依据，值得令人深思。
2017年5月1日起最高人民法院印发了《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》(以下简称《量刑意见(二)(试行)》)，终结了“醉驾是否应当一律入刑”之争，它明确规定了司法实践中“醉驾”案件需要考虑“情节”，且进一步阐述了哪些方面属于“情节”因素，为“醉驾型”危险驾驶罪的出罪提供了一定的法律依据。虽然很多人认为这只是一个司法性文件，甚至不算是司法解释，不能对抗法律条文的内容，但是从全国各地法院多年来在实务操作中的做法来看，《量刑意见(二)(试行)》的规定似乎早已得到了落实。结合《刑法》第133条之一的条文内容以及《量刑意见(二)(试行)》规定的内容来看，出罪的路径归纳起来主要有两种：
根据《刑法》第13条“但书”的规定:“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”据此，如果醉驾“情节显著轻微危害不大的”，那么可以认为不是犯罪。支持该观点的人认为，总则对分则本身具有指导作用，且《刑法》第101条也明确规定“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律”，那么第13条的“但书”的规定当然成为了适用于所有犯罪的总则性规定，通过该规定便能够排除某些“情节显著轻微危害不大的”行为，醉驾也不例外。而《量刑意见(二)(试行)》中也明文规定，“对情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚”。这在实质上与前述观点形成了呼应，进一步确立了“但书”的规定作为醉驾出罪依据的地位。
从《刑法》第133条之一关于“醉驾”的罪状表述来看，“醉驾型”危险驾驶罪是抽象危险犯，也就是说本罪的成立不以情节严重或情节恶劣为要件，只要驾驶人在道路上行驶机动车，并且血液酒精含量达到80mg /100ml以上，便成立犯罪，不需要具体判断醉酒行为是否具有公共危险，这是一种类型化判断。而根据《量刑意见(二)(试行)》的规定，明确了可以通过“醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等方面”来诠释“情节”，证明“情节显著轻微危害不大”。由此可见，醉驾的抽象危险在具体情境下的认定，是可以考虑一些情节的，并非只要达到单一的酒精含量标准，就绝对化地认定行为具有抽象危险进而认定为犯罪。可以说，《量刑意见(二)(试行)》从侧面肯定了可以对抽象危险犯反证达到限缩抽象危险犯的处罚范围之路径。
关于《刑法》第13条的“但书”规定的机能定位，一直存有争议。第一种学说为“出罪标准说”，又分为两种类型，第一种类型是把犯罪的判定分为两个标准:形式判定和实质判定。犯罪构成代表前者，“社会危害性”代表后者（犯罪有三个特征，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性），先进行犯罪构成的判定，而后以“社会危害性”这一实质要素进行限定，而“社会危害性”则需要根据是否符合“但书”规定进行具体判断。换言之，构成犯罪要满足两个要件:形式要件+实质要件，形式要件指的是犯罪构成的判断，实质要件指的就是“但书”的判断；第二种类型是将“但书”定位为正当化事由，认为“但书”是犯罪构成要件中的消极要件，这就相当于正当防卫和紧急避险的性质。“入罪限制条件说”则是坚守刑法理论认为的犯罪构成是认定罪与非罪的唯一标准，于是将13条“但书”的机能定位于对入罪的限制，主张在判断行为是否符合构成要件时，便立即以“但书”的限制性规定为指导，将刑事判断与实质评价相结合，因此若符合“但书”规定的行为就不再符合犯罪的构成要件。
笔者认为两种类型的“出罪标准说”均不合理，因为它们都破坏了犯罪构成是我国刑法理论上区分罪与非罪认定的唯一标准。我国采取的是四要件的犯罪论体系，那么如果依照上述定位，“但书”俨然已经成为四个构成要件之外的“第五个要件”。按照第一种类型，如果一个行为符合犯罪构成的，却不符合“但书”的判定（即社会危害性很小），那么就无罪，这显然在犯罪论体系中就已经架空了犯罪构成；按照第二种类型，不仅冲击了以犯罪构成作为定罪唯一的标准，而且13条的“但书”与正当防卫和紧急避险等违法阻却事由并不具有等同的性质。在我国刑法理论上，正当化事由往往指的是某个行为虽然客观上符合了刑法对于某一个犯罪规定的行为形式，但是其行为的实质是有利于社会利益，因而不具有社会危害性的。如正当防卫，行为人之所以实施行为是由于自身受到了不法侵害或者是为了保护其他的合法权益，又如紧急避险，是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为，其特点就是避免现实危险去保护较大或者至少同等的法益。当然，正当化事由除了我国刑法明文规定的正当防卫和紧急避险以外，还有其他一些也被公认的事由，比如被害人承诺、假定的承诺、法令行为、正当业务行为等等。但可以肯定的是，13条“但书”条款，强调的是社会危害性不大，并不是有利于社会利益才不具有社会危害性，都不可能划入正当化事由的范畴。
总之，“出罪标准说”的判断模式分两个步骤，将犯罪构成的判断和“但书”的评价割裂开来，而不是像“入罪限制条件说”那样将情节是否显著轻微危害不大的认定融入犯罪构成要件的判断之中，是不正确的。
上文论述了本文是基于“入罪限制条件说”的立场对《刑法》第13条“但书”进行功能定位，于是可以进一步否定直接依据《刑法》第13条“但书”的规定为“醉驾型”危险驾驶罪进行出罪的路径。因为“但书”若作为“入罪限制条件”，那么就只能以行为不符合“醉驾”构成要件或者不具备其他犯罪成立条件为由进行出罪，而不能直接依据13条“但书”规定宣告无罪，否则会导致出罪的任意化，使得犯罪构成理论体系(定罪标准)名存实亡。而目前在实务操作中，许多地方法院在审理“醉驾型”危险驾驶罪的案件时，大都是直接依据13条“但书”规定的宣告被告人无罪，笔者认为这既找不到法理依据的，还极易导致司法实践的出罪混乱现象。
“危险是一个危险的概念。”可以说，危险一词本身就比较抽象，可能具有多重含义，而在刑法理论上，也有实害犯和危险犯的划分。一般认为，对法益的现实侵害作为根据的犯罪属于侵害犯（实害犯），对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪属于危险犯，危险犯又可以进一步分为具体的危险犯和抽象的危险犯。若认为，具体危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险，抽象危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可，那么结合《刑法》第133条之一关于“醉驾”的罪状表述来看，本罪是不需要司法工作人员在具体案件中进行判定的抽象危险犯。而抽象的危险犯中的危险实际上也有三种不同的类型，一种是刑法分则条文类型化的紧迫危险，在实质上也是紧迫的危险，只不过不需要司法上的具体判断；第二种是刑法分则条文拟制的危险，可能是紧迫的也可能是比较缓和的危险，由于难以预测和具体判断，刑法对其同等看待；第三种是预备犯的危险，通常是比较缓和的危险。张明楷教授认为，在道路上醉酒驾驶机动车的行为，是具有类型化的紧迫危险。笔者认为有一定的合理性，首先，“醉驾型”危险驾驶罪的危险是法律虽然没有将这种危险进行明文规定或者作为法律拟制，但是根据一般社会经验和很多次事实或实验，可以得出具有一种类型化的危险，既然是可以类型化的，就属于可以推定的危险范畴，既然是推定的危险，就意味着也可以被推翻掉；其次，“醉驾型”危险驾驶罪这种类型的抽象性危险犯，保护的法益不仅包括抽象性的道路交通安全秩序，而是更多地保护在道路上不特定多数人的人身和财产安全，因此除了包含着抽象性法益，在抽象性法益的背后更隐藏着具体可查的法益，而具体法益的可查性决定在道路交通中允许具体个案在没有出现妨害不特定人的人身和财产安全的危险时，对这种醉酒驾驶的行为来出罪，如驾驶员虽然血液中的酒精含量超过80mg/100ml，但是其通过了身体平衡测试，表明驾驶员就算继续行驶，按照正常的交通道路状况，不会对不特定人的生命财产造成危险，因此就可以通过具体案件中对道路交通无任何危险的状况下来排除行为的危险性。概言之，抽象性法益和具体法益的关联性决定了可以通过反证排除那些没有对具体可查法益造成危险的行为。
在得出本罪对抽象危险犯反证具有合理性之后，却发现在理论上遇到了一个最大的障碍，在实际操作中也不具有可行性，就是在对抽象危险进行反证的过程中，若根据特定的情节进行判断(如机动车类型、行车速度等)，与对“具体危险”需要做具体判断没有本质的区别，从而使得抽象危险犯与具体危险犯无法区分。德国学者罗克辛也说过，对抽象危险犯的反证“是无法实行的，因为在不清楚的证明结论中，一种有罪的判断会违反罪疑有利于被告的基本原则，但是假如要求法院证明，立法者的动机所要保护的客体在事实上受到了危险时，人们就把这种抽象危险犯改变为一种具体危险犯了。”笔者认为，除非重新界定具体危险犯与抽象危险犯的区分准则，否则这一难题势必无法得到解决。
本文认为，正确的出罪路径应该依据13条“但书”的规定，对具体犯罪的构成条件进行实质的解释。第一，在对“醉驾型”危险驾驶罪的判断之时，应当明确可以使用13条“但书”之规定。前文笔者提到了“但书”作为“入罪限制条件”，因而其应当在犯罪构成评价过程中承担实质解释的机能，这样的适用路径既坚守了犯罪构成是认为罪与非罪的唯一根据和标准的刑法理论，同时也将“但书”设立的目的和其本身所拥有的刑事政策指引机能发挥得淋漓尽致。那么在此前提下，“但书”也理所当然的应当适用于醉驾行为。我国刑法条文很少没有明确规定定量因素的犯罪，而醉驾行为就是这种少见的罪名之一，但是其作为个罪，也应当受到刑法总则的指导与统领，这也体现了我国宽严相济的刑事政策和刑法谦抑性原则；第二，基于二元行为无价值的立场，“醉驾型”危险驾驶罪本质上既是行为犯,又是抽象危险犯，从而达致区分抽象危险犯与具体危险犯的效果。
所谓的抽象危险犯与我国传统刑法理论中的行为犯其实无法区分，从犯罪成立的构成要件上看，两者都不以实质的危害结果或者可能产生的危险作为犯罪成立的构成要件。从犯罪既遂标准上看，两者的法律条文通常没有把犯罪目的是否实现作为犯罪既遂与未遂的标志，两者实际上并无本质性的区别。
前文提到的具体危险犯中的危险需要司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险，抽象危险犯中的危险不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可，这样的区分准则只是一种观点。这种区分准则是基于结果无价值的立场，认为所有的犯罪都是结果犯，从而取消了行为犯的概念，认为犯罪的本质是侵害法益，刑法是为了保护法益才规定了种种禁止性和命令性的条文，如果一个行为没有造成法益侵害的结果，刑法却单纯地将实施一定行为就可以成立犯罪既遂的叫做行为犯，那么并不妥当，这种行为犯应该叫做举动犯。而站在二元的行为无价值的立场来看，可以认为具体危险犯中的危险是行为所导致的一种状态，即作为结果的危险，抽象危险犯中的危险是行为本身的属性，即行为的危险，在这样区分准则下，抽象危险犯被定义为传统刑法理论中的行为犯，二者具有对应关系，那么“醉驾型”危险驾驶罪就是一种行为犯，强调的是“醉驾”行为本身具有的危险，但是倘若这个醉酒驾驶机动车的行为实质上并不是刑法意义上的“醉驾”行为，就不能轻易认定为犯罪。第三，依据13条“但书”对本罪犯罪构成作实质解释。
笔者认为，刑法上的“行为”必须是具备侵害法益危险性的行为，否则根本不是行为。换言之，在本罪中，驾驶员在血液酒精含量达到80mg /100ml以上，依然驾驶机动车上路，还依然只是行政法、道路交通安全法上的“醉酒驾驶机动车”行为，要上升为刑法上的“醉驾”行为，则还要必需满足对公共安全产生法益侵害的危险，对不特定人的人身或者财产造成侵害的危险。显然，若醉酒驾驶机动车行为是发生在深夜空无一人的街道，或者是荒野草原上的道路，不可能造成他人的伤亡或财产损失，不存在事实上有法益侵害的可能性，根本不能等同于刑法的“醉驾”行为，此时只能予以行政处罚。
《量刑意见(二)(试行)》虽然明文规定：“对情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚”，也从侧面肯定了可以对抽象危险犯反证达到限缩抽象危险犯的处罚范围，但是13条“但书”只是犯罪概念，是犯罪的一般定义而非犯罪的具体标准，不能直接依据其直接宣告无罪，而抽象危险犯反证虽具有合理性但缺乏可行性，因此，本文认为应该依据13条“但书”条款结合对本罪作为行为犯中的构成要件“醉驾”行为进行实质解释，作为“醉驾型”危险驾驶罪的出罪路径。这样既能合理出罪，又能够较为清晰地与具体危险犯相区分，因为抛弃了司法工作人员是否需要在具体情境下判断危险的这一区分标准，而是考虑是否存在具体危险犯中蕴含的对结果的危险状态即可。
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