九民纪要专题学习之股权代持：法理与实务

九民纪要对诸多民商法前沿问题给出了裁判指引，但这些实务问题并不限于纪要条文本身，周边亦有诸多未予涉及的问题，股权代持就是其中之一。有鉴于此，我们邀请了陈克法官就股权代持的周边问题作出探讨。

为特定目的出资认购公司股权，但在公司章程、股东名册或者工商登记中记载他人为公司股东的行为中，真正向公司出资的人，因其出资的真实性和名义的隐蔽性而被称为实际出资人或隐名股东；虽未实际出资，但受实际出资人委托，在公司文件及工商登记中均载明其为公司股东者，被称为名义股东。

纪要在公司法部分的第八大点单列了股权代持的问题，并就隐名股东的显名化问题做了进一步的规定。实际出资人与名义股东之间系股权代持关系，联结二者的“股权”，本身系对公司这一组织体的社员权，故，事实上存在实际出资人、名义股东与公司三者之间不同的法律关系。同时，因名义股东的原因，其对股权的主动处分或被动处分，往往又涉及对第三人利益的保护。因此，股权代持关系并非仅仅止步于实际出资人与名义股东之间的财产争议、和公司之间的显名争议，亦有关涉第三人利益保护的案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉，以及股权让与担保等纠纷。不过无论是何种诉讼表现形式，股权代持均系其背后的基础关系，应认真对待。

一、纪要原文

【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

二、规范精要

一、规范要点

纪要第28条是对公司法解释三第24条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意”该表述的解读，针对司法实践中将上述表述理解为实际出资人显名纠纷出现后，要经其他股东过半数同意，显名诉讼请求才能获得支持的倾向，纪要明确符合“有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的”条件的，显名诉请法院就要予以支持。其中的“未曾提出异议”系针对争议出现前“实际出资人实际行使股东权利”而言。

该规定的核心是实际出资人与名义股东间的权利义务安排具有相对效力，应通过组织法意义上的认可才能要对公司产生拘束力。该认可的表现形式可以是决议、也可以是股东间口头或书面协议、亦可是事实状态上意思表示。

纪要第28条对此采取实质性标准，只要其他股东对实际出资人身份有事前认可的，就确认其意思表示的真实性。且意思表示时间节点应以了解实际出资人与名义股东间关系安排确立开始，并不限于纠纷提交法院之后，从诚信原则出发，除非有法定无效、撤销事由之外，应排除对确认的事后反悔。

二、法理基础

单纯从文义解释来说，将公司法解释三第24条第三款的规定理解为实际出资人显名争议产生后的其他股东过半数同意的情况，并没有错。但纪要第28条对此问题进行了扩张解释，即过半数的其他股东知道实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，也应确认其显名要求。其中包含三层意思：

首先，将公司过半数其他股东公司的知道实际出资情况且不反对行使股东权利，拟制为公司之意思表示。因为实际出资人股东资格的确认，是公司对其与实际出资人关系的确认，其他过半数股东认可形成公司意志，是确认实际出资人股东资格的关键。

其次，在公司与实际出资人关系框架下来理解股东资格认定。该实际出资人已经实际出资，且已成为公司运作的组织部分，如行使股东权利、参与公司管理等，既履行了股东义务，又已被认可作为公司成员参与公司活动，前者是义务履行后者是权利行使，意味着股东资格已经实质获得。

最后，其他股东于显名纠纷发生时再拒绝认可，并不代表公司意志，不能成为否定实际出资人显名诉请的理由。即便现时不同意实际出资人的股东资格，也是对该既有股东资格的否定，也应遵循公司组织程序进行除名，但此系实施新的民事法律行为改变旧之法律关系“已获得之股东资格”。

三、裁判指引

1.股权代持纠纷的处理原则

股权代持作为一种投资方式，虽然可以满足投资者隐藏身份以获取某种投资收益的目的，且法律对有限责任公司的股权代持行为并未禁止，但毕竟公司登记的名义股东与实际投资人不一致，使得在市场交易中会使交易对象对公司及股东的信息产生误判。一旦代持行为被披露，可能影响公司的商业信誉，也不利于市场诚信体系的建设。为此，从司法的裁判导向上来说，一般不鼓励股权代持行为。对涉股权代持关系中相关权利主张，通常采取以下两项原则。

第一，对于股权代持协议的效力采取内外区分原则。一是区分股权代持协议在协议当事人之间的效力和对公司其他股东的效力。对协议当事人有效的，对公司其他不知情股东不发生效力，对公司也不直接发生效力。二是区分股权代持协议中的财产关系与身份关系。财产关系外部性较小，法律通常不干涉其权利处置，主要注重合同的相对性；而身份关系影响协议主体之外的第三人，如公司、其他股东之权利行使，外部性强，故身份关系即股东资格仍应遵循公司法中有关组织体的规定。三是区分股权代持行为与股东的外部责任。即便股权代持协议约定名义股东对公司的债务不承担民事责任的，但公司的债权人仍可要求名义股东在出资不实的范围内承担民事责任。

第二，通过甄别所规避的法律规范的性质，来确定股权代持协议的效力范围。对于刻意隐瞒自己的特殊身份，规避法律、法规乃至纪律规定，进行股权代持的行为，实务中主要表现为公务人员通过股权代持的形式参与经商办企业，特定行业监管人员、中介人员通过股权代持形式委托他人持有监管或服务对象的公司的股份以规避有关身份隔离的法律法规及纪律规定，境外人员通过股权代持的形式持有境内属于外资限制准入领域的公司的股份等等不同形式。当然，也可能仅仅是基于人合性因素，为避免无法合作而又希望实现投资目的，而委托他人立于前台，事实上并不违反监管和纪律规定的情形。对于前面所列的涉及规避现行规范而委托持股的，应立足于其所规避的规范性质进行判断，即看其是否属于导致民事法律行为无效的效力性强制性规范，进而确定股权代持股权协议的效力。

2.对“其他股东对其实际行使股东权利未曾提出异议的”的理解

“实际行使股东权利”主要是指实际出资人依据公司法第4条行使的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，也包括以实质股东身份获得董事、监事职务等。

“未曾提出异议”，主要是指其他股东的异议应以明示意思表示作出。依据民法总则第140条“沉默只有在法律规定或当事人约定或符合交易习惯时才可视为意思表示”，否定实际出资人的实质股东资格是对既有状态的明确反对，其他股东提出异议应以明示作出意思表示，明确否定实际出资人的股东资格。

3.涉股权代持的案外人执行异议之诉的纠纷处理

与股权代持相关的案外人执行异议之诉纠纷，主要涉及实际出资人、名义股东与公司之外的第三人之间的法律关系，需处理逾越合同的相对性、公司的独立性之后的第三人利益保护问题。如系争股权被执行时，实际出资人提出案外人执行异议之诉是否支持？实际出资人的债权人诉讼保全、执行名义股东名下股权，名义股东提起案外人执行异议之诉，应否支持？

解决上述问题，是仅强调按公司材料进行股权归属的形式表征判断，还是要从股权代持内核，审查各类民事主体的实质权利分配？这其中虽然有价值判断的成份，但重点还是实际出资人、名义股东与第三人之间的法律关系在整个民法体系中的妥当定位。核心在于认定实际出资人是否足以成为排除针对“名义股东名下系争股权执行”的案外人。实践中，常见以下两种情况：

情况一，实际出资人以股权代持协议明确其享有系争股权投资权益为由，提起执行异议之诉。股权代持协议是其与名义股东就系争股权的投资权益所作的约定，其约定的对象系股权上的财产权益，指向的客体与股权并非同一，在属性上是债权，故不构成排除名义股东之债权人启动执行行为的充分理由。

情况二，实际投资人以其已获其他股东过半数同意，有权请求公司变更其为股东为由，请求排除执行。对此问题，从程序法上看，“请求变更股东”与执行异议之诉的制度并不契合；从实体法上看，在股权属性、查封性质、信赖保护等诸多方面，均应得出公司内部法律关系事后变化不能对抗事前之外部善意的公司债权人的结论。

公司法解释三第24条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。从执行程序中公权力的介入考虑，一旦启动执行，实际出资人主张变更股东记载，已有执行债权人与名义股东之生效债权已介入，不单纯是公司、名义股东、实际投资人间关系。从交易相对方的合理信赖保护保护看，实际出资人通过代持协议造成权利外观与实际不符，有其过错，优先保护实际出资人的妥当性存疑。最后，实际投资人在股权代持协议中，仅有股权代持意思没有变更意思，若经其他股东同意产生超越原代持之意思，是否可直接赋予“变更股东”之意思，还涉及公权力介入程度之正当性。

4.关于实际出资人是否为第三人撤销之诉的适格原告问题

民诉法第56条旨在统一解决同一争议事实的民事主体之间的纷争，又要保障受判决效力所及的第三人的权益，故事前应由法院依职权通知义务人参加诉讼之程序安排，事后又增设了第三人撤销之诉以利权利救济。

就第三人撤销之诉而言，第三人非因可归责的事由而未获得参讼机会，又要接受对其不利的裁判结果拘束，无异于剥夺其诉讼权、财产权；又因有独立请求权的第三人有另行诉讼之机会，实定法背景下多出现无独立请求权的第三人，故实际出资人是否为第三人撤销之诉的适格主体，需落实于民诉法第56条第二款“处理结果有法律上利害关系”的界定标准上，再予以外延上的明确。

在实际出资人能否参与第三人撤销之诉问题中，拟参加的“名义股东就系争股权与他人之争议”又可区分为名义出资人与公司、与股东间的纠纷，和名义出资人与公司、股东以外其他人的纠纷两大类。前者，纠纷本身是围绕“股权”为中心的，实际出资人与名义股东的争议就被该诉讼标的指向范围所覆盖，属于与该审理结果有法律上利害关系。若非因实际出资人本人原因未参加诉讼，可提起第三人撤销之诉。后者因实际出资人与名义股东基于合意产生的代持，与名义股东与公司之外部人分属两个法律关系，也非同一争议事实，就裁判结果发生的是经济关系，而非法律关系，不能提起第三人撤销之诉。

另外，我国的第三人撤销之诉还有防止诈害诉讼的制度目的，若实际出资人系该名义股东与公司、股东、其他人串通诈害的被害人，自应赋予其提起第三人撤销之诉的权利。

5.关于股权让与担保及其中的股东权利、义务与责任

（一）股权让与担保的性质

股权让与担保亦是股权代持另一种主要表现形式，股权让与担保是通过合同联立前后相续的多个合同而形成的担保方式，它由借款关系、股权转让关系等组合而成。通常有一前一后两个合同，前一个合同确定债权债务关系，一般为借款合同，后一合同以股权转让的方式，为前一合同的债权提供担保，并明确该债权获得清偿，受让人有返还股权的义务。作为股权让与担保交易结构的一个环节，股权转让合同和借款合同之间存在逻辑上的联系，不能与借款合同割裂而被孤立对待，应综合地进行考量，股权转让合同效力依存于借款合同的效力状态，即主从关系。对于股权让与合同（股权转让合同）效力状态的判断，不仅需要考量股权转让合同自身的有效性，也需考察借款合同的效力状态进行综合判定。

（二）股权让与担保的交易结构

司法实践中的股权让与担保通常表现为以下操作模式：第一，债务人或第三人（股权让与人）与债权人（股权受让人）签订股权转让合同（居多）或者让与担保合同，约定让与人将目标公司股权转让给受让人作为对债权人债权的担保，支付股权转让对价或债权人无需支付，或为配合公司登记机关登记虚构股权转让对价。第二，办理股权变更登记手续，主要是将进行股东名册变更登记，并在公司登记机关变更股东登记，由受让人成为目标公司股东。第三，在债务人清偿债务后，可以无偿或以极低的价格回购让与的股权，亦或约定债务人在清偿债务后，以“主债务数额+附加利息”的价格回购股权，以便使得股权在债务清偿后得以回转。

（三）股权的确定与股权的处分

让与担保权人系股东名册登记的股东，系公司法意义上的股东。当事人之间订立了有效的股权转让合同，并履行了股权转让的相关程序，无论是对内还是对外，让与担保权人依法取得股权。

首先，让与担保权人与担保人的对内关系上，受到限制的仅是让与担保权人对股权的行使，而非股权享有。换言之，让与担保权人行使股权需要受到合同约定的限制，即在当事人对股权行使有约定场合，让与担保权人依据合同的约定行使股权。但从性质上看，此种限制为权利上的负担，并不对股东资格产生实质的影响。

其次，让与担保关系中对让与担保权人处分股权的限制，一般不产生对外效力。由于限制股权行使的让与担保合同具有相对性，并不产生约束第三人的效果，善意第三人可以依据外观主义主张信赖保护。

（四）股权让与担保权人处分股权的效力

让与担保权人与第三人设立的债权债务关系，基于公司法第 32 条第三款，对第三人应负信赖保护义务。如让与担保权人将股权转让给第三人，除非让与担保权人与受让人恶意串通损害担保人利益，否则担保人不能以股权转让目的限于担保进行抗辩，阻却善意第三人取得股权。

（五）股权让与担保权人在公司法上的义务与责任

在第三人与公司建立债权债务关系场合，依照公司法第28条等，该善意第三人可以向让与担保权人主张，基于其股东身份而对公司承担的各项义务和责任，进而承担对第三人作为公司债权人的派生责任，如其作为清算义务人怠于清算，对公司债务的相应赔偿责任、连带清偿责任。与此同时，应当注意，鉴于让与担保权人继受让与担保人的股权的，其是基于主债权人而成为让与担保权人，应视为对价支付，为此不存在公司法解释三第18条，受让股东对公司不能清偿债务的补充赔偿责任。

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